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時効の援用
「問」 ○か×か？
抵当不動産の第三取得者は、被担保債権の消滅により直接利益を受ける者であるから、被担保債権の消滅時効を援用することができ、これにより抵当権は消滅する。
抵当不動産の第三取得者は、被担保債権の消滅により直接利益を受ける者であるから、被担保債権の消滅時効を援用することができ、これにより抵当権は消滅する。
「解答」 ○ です。
抵当不動産の第三取得者は、当該抵当権の被担保債権が消滅すれば、抵当権の消滅を主張し得る関係になります。
時効により直接利益を受ける者にあたって、当事者として被担保債権の消滅時効を援用することができます。（最判昭48.12.14）
そして、消滅時効が援用されて被担保債権が消滅する結果、抵当権も付従性により消滅します。
第145条 （時効の援用）
時効は、当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない。
詐害行為取消権
「問」 連帯債務に関する次の記述は（債権者を甲、連帯債務者を乙、丙、丁とする）、判例の趣旨に照らすと、○か×か？
乙が詐害行為をした場合には、甲は、丙及び丁に資カがあっても、その詐害行為の取消しを請求することができる。
乙が詐害行為をした場合には、甲は、丙及び丁に資カがあっても、その詐害行為の取消しを請求することができる。
「解答」 ○ です。
※債権者は、連帯債務者の各人について、誰からでも債権額の全額の弁済を請求することができます。
そうすることによって、債権の回収に対する安全性・確実性を増しています。
人的担保と呼ばれるものです。
この問題の事例のように、連帯債務者の一人が詐害行為をすることによって無資力になるということは、たとえ他の連帯債務者に十分な資力がある場合でも、債権者からすれば、債権の回収の安全性・確実性は下がるといえます。
よって債権者の権利が害されることになりますので、債権者取消権の行使が認められます。（大判T7.9.26）
第424条 （詐害行為取消権）
１項
債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした法律行為の取消しを裁判所に請求することができる。ただし、その行為によって利益を受けた者又は転得者がその行為又は転得の時において債権者を害すべき事実を知らなかったときは、この限りでない。
２項
前項の規定は、財産権を目的としない法律行為については、適用しない。
離婚をしようとする意思
「問」 ○か×か？
協議離婚の意思に基づき離婚届を作成したのち翻意し、その旨を相手方に通知したが、届出がなされたときは、離婚は無効である。
協議離婚の意思に基づき離婚届を作成したのち翻意し、その旨を相手方に通知したが、届出がなされたときは、離婚は無効である。
「解答」 ○ です。
離婚をしようとする意思は、離婚届の作成時点だけではなく、離婚届が受理される時点でも必要です。
この問題のように、離婚届の受理前に離婚意思が翻意されている場合には、たとえ届出が受理されたとしても、無効となります。（最判S34.8.7)
相続を放棄
「問」 甲がアからオまでに掲げる者を残して死亡した場合、被相続人甲の相続に関する以下の記述は○か×か？
ア、甲の内縁の妻乙
イ、甲の先妻の死亡した子Ａの子Ｘ
ウ、甲の先妻の子Ｂ
エ、Ｂの子Ｙ
オ、甲の死亡した妹の子Ｃ
ＸとＢが相続を放棄したときには、乙が唯一の相続人となる。
ア、甲の内縁の妻乙
イ、甲の先妻の死亡した子Ａの子Ｘ
ウ、甲の先妻の子Ｂ
エ、Ｂの子Ｙ
オ、甲の死亡した妹の子Ｃ
ＸとＢが相続を放棄したときには、乙が唯一の相続人となる。
「解答」 × です。
一見ややこしそうですが、図にしてみれば「一発」ですね。
甲の死亡による相続人としては子Ａと子Ｂであり、Ａはすでに死亡していることから、Ａの子Ｘが、Ａを代襲して相続人となりますね。
つまり、結局ＢとＸが相続人となります。
その両名が相続放棄をした場合には、次の権利者が相続権を得ることになります。
子の次は両親、祖父母というように、先代に遡りますが、その者たちがいない場合には、兄弟に相続権が移ることになります。
内縁の妻乙については、甲と婚姻をしていませんので、甲の相続人となることはできません。
財産分与
「問」 ○か×か？
取り消された婚姻の当事者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求できないが、協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
取り消された婚姻の当事者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求できないが、協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
「解答」 × です。
※協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができます。
第768条 （財産分与）
１項
協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
２項
前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚の時から２年を経過したときは、この限りでない。
３項
前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。
一方、婚姻の取消しの場合については、協議離婚の場合と本質は異なりますが、その効果である婚姻関係の解消という側面については同じですので、条文上も離婚の規定を準用しています。
第749条 （離婚の規定の準用）
第728条第１項、第766条から第769条まで、第790条第１項ただし書並びに第819条第２項、第３項、第５項及び第６項の規定は、婚姻の取消しについて準用する。
したがって、婚姻の取消しの場合においても、一方が相手方に対して財産の分与を請求することができます。
※「引っかけ」を前文にもってきた典型の例題ですね。
隔地者間の契約の成立時期
「問」 ○か×か？
承諾の期間を定めて、隔地者に対して契約の申込をした場合において、その期間内に承諾の通知が発せられたときは、到達がその期間の経過後であっても、原則として契約は成立する。
承諾の期間を定めて、隔地者に対して契約の申込をした場合において、その期間内に承諾の通知が発せられたときは、到達がその期間の経過後であっても、原則として契約は成立する。
「解答」 × です。
契約が成立する過程を細かく見ると、まずは一方が契約の申込を相手方になし、その申込に対して相手方が承諾の意思表示を発すれば、そのとき（発信時）に当該契約が成立するのが原則です。
第526条 （隔地者間の契約の成立時期）
１項
隔地者間の契約は、承諾の通知を発した時に成立する。
２項
申込者の意思表示又は取引上の慣習により承諾の通知を必要としない場合には、契約は、承諾の意思表示と認めるべき事実があった時に成立する。
申込をした者が承諾期間を定めた場合については、
第521条 （承諾の期間の定めのある申込み）
１項
承諾の期間を定めてした契約の申込みは、撤回することができない。
２項
申込者が前項の申込みに対して同項の期間内に承諾の通知を受けなかったときは、その申込みは、その効力を失う。
この問題のように、申込者が承諾期間内に承諾の通知を受けることができなかった時には、その申込の効力は失われることになります。
つまり、たとえ承諾の通知を発信していたとしても、申込者の下に到達しなかった場合には、申込者としては、自分の設定した期限内に返事が来なかったのだから、承諾しなかったと考えるのが普通です。
虚偽表示と善意の第三者
「問」 ○か×か？
ＡとＢとが通謀して、Ａ所有の土地をＢに売却したかのように仮装したところ、Ｂは、その土地上に建物を建築してその建物を善意のＣに賃貸したこの場合、
Ａは、Ｃに対し、土地の売却が無効であるとして建物からの退去による土地の明渡しを求めることはできない。
ＡとＢとが通謀して、Ａ所有の土地をＢに売却したかのように仮装したところ、Ｂは、その土地上に建物を建築してその建物を善意のＣに賃貸したこの場合、
Ａは、Ｃに対し、土地の売却が無効であるとして建物からの退去による土地の明渡しを求めることはできない。
「解答」 × です。
※司法書士試験の過去問からピックアップしました。
この手の問題になると必ず「なぜ×なんですか？」と安易に理由を聞くコメントをする人がいますが、解説は最後までちゃんと読むようにして下さい。
※通謀虚偽表示とは、本人が相手方と通じて、虚偽の意思表示をすることをいいます。
通謀虚偽表示の当事者は、お互いに仮装していることを知っている訳、つまり悪意な訳ですから、法律上で保護をする必要はなく、よって無効なものとして取り扱われます。
当事者同士はお互い相手に対して無効を主張できますが、この仮装行為の後に利害関係を有する第三者が出てきた場合には、この者を法律的に保護が必要な場合があります。
条文では、相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効となりますが、善意の第三者に対抗することができないとしています。
第94条 （虚偽表示）
１項
相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
２項
前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。
この「善意の第三者」に該当する者、つまり法律の保護を受けるこのできる者の具体例については、いちいち判例を見ていく必要があるでしょう。
〜 善意の第三者にあたる例として、
・不動産の仮装譲渡の譲受人から、その目的物を譲り受けた者
・不動産の仮装譲渡の譲受人からその目的物について抵当権の設定を受けた者
・仮装の抵当権者から転抵当権の設定を受けた者
・虚偽表示の目的物を差し押さえた仮装譲受人の債権者
・仮装の債権に基づいて仮装の質権を設定していた者の債権を質権とともに譲り受けた者
・所有者が不実の所有権移転登記がなされたことを知りながら放置している場合に、その登記名義人から当該不動産を譲り受けた者
〜 第三者に該当しない例として、
・債権の仮装譲受人から取り立てのために債券を譲り受けた者
・土地賃借人が借地上の建物を仮装譲渡した場合の土地賃貸人
・土地の仮装譲受人からその土地上の建物を賃借した者
・代理人や法人の代表機関が虚偽表示をした場合の本人や法人
・一番抵当権が仮装で放棄された場合に、自己の抵当権が一番抵当権になったと誤信した二番抵当権者（通説）
この問題における第三者Ｃは、確かに善意です。
しかし、日本の法律では土地と建物は別個の不動産として取り扱っているので、Ｃは土地についての利害関係人ではないということになります。（最判S57.6.8参照）
したがって、ＡがＣに対して、当該土地の売却が無効であるとして、土地の明渡しを求めることができることになり、これに対してＣは拒絶することはできません。
抵当権の付従性
「問」 ○か×か？
Ａはその所有する建物につき、Ｂのために抵当権を設定した後、Ｂに被担保債権を弁済したが、抵当権の抹消登記をしないうちに、Ｂが、抵当権をＣに譲渡し、その登記を経由した。
Ｃは、抵当権の取得をＡに主張することができる。
Ａはその所有する建物につき、Ｂのために抵当権を設定した後、Ｂに被担保債権を弁済したが、抵当権の抹消登記をしないうちに、Ｂが、抵当権をＣに譲渡し、その登記を経由した。
Ｃは、抵当権の取得をＡに主張することができる。
「解答」 × です。
※抵当権の付従性により、被担保債権が弁済によって消滅すれば、抵当権もこれに伴い消滅します。
抵当権は特定の債権を担保するものですから、抵当権を設定するには、現に被担保債権が存在していることが必要であるということです。
Ａの弁済によりＢの抵当権はすでに消滅しているので、抵当権消滅後の残存登記は不実の登記であり、登記に公信力がない以上、Ｃが抵当権を取得することはありません。
よってＣは、抵当権の取得をＡに主張することはできません。
同時履行の抗弁
「問」 ○か×か？
同時履行の抗弁権は、双方の債務が弁済期にあれば、弁済期の先後を問わず、これを行使することができる。
同時履行の抗弁権は、双方の債務が弁済期にあれば、弁済期の先後を問わず、これを行使することができる。
「解答」 ○ です。
※同時履行の抗弁権は、相手方の債務が弁済期にない場合には、これを主張することはできません。
第533条 （同時履行の抗弁）
双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができる。ただし、相手方の債務が弁済期にないときは、この限りでない。
弁済期が到来するまでは、相手方に期限の利益がありますので、これを侵害するわけにはいかないからです。
逆に、現時点で双方の債務が弁済期にあるのであれば、どちらが先に弁済期が来たかどうかをは関係なく、双方とも同時履行の抗弁権を行使することができます。
認知の効力
「問」 ○か×か？
認知の効果は、子の出生時にさかのぼって生じるが、第三者が既に取得した権利を害することはできない。
認知の効果は、子の出生時にさかのぼって生じるが、第三者が既に取得した権利を害することはできない。
「解答」 ○ です。
※認知は、出生のときにさかのぼってその効力を生じます。
第784条 （認知の効力）
認知は、出生の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者が既に取得した権利を害することはできない。
※認知をした父又は母は、認知をした子に対して、出生時からの親権者としての義務（養育・監護義務）や扶養義務を負うことになります。
しかし、全てについて遡及させてしまうことになると、何も知らずに取引をした第三者の権利を害してしまうことになりかねません。
そのような事態は取引の安全を保護するために避けなければなりません。
よって、条文でも、第三者が既に取得した権利を害することができないとしています。
養親子等の間の婚姻の禁止
「問」○か×か？
養子と養親との間では、離縁により親族関係が終了した後は、婚姻をすることができる。
養子と養親との間では、離縁により親族関係が終了した後は、婚姻をすることができる。
「解答」 ×です。
養子もしくはその配偶者又は養子の直系卑属もしくはその配偶者と養親又はその直系尊属との間では、離縁等によって親族関係が終了した後でも、婚姻をすることができません。
第736条 （養親子等の間の婚姻の禁止）
養子、若しくはその配偶者又は養子の直系卑属若しくはその配偶者と養親又はその直系尊属との間では、第729条の規定によって親族関係が終了した後でも、婚姻をすることができない。
これも第735条の規定と同じく、社会倫理的・道義的に問題があるために婚姻が禁止されています。
第735条 （直系姻族間の婚姻の禁止）
直系姻族の間では、婚姻をすることができない。第728条又は第817条の９の規定によって姻族関係が終了した後も、同様とする。
※養子と養親との間では、離縁後でも、婚姻をすることはできません。
認知の効力
「問」○か×か？
子が父から認知されたときは、母は、父に対して、子の出生時からの養育費の償還を請求することができる。
子が父から認知されたときは、母は、父に対して、子の出生時からの養育費の償還を請求することができる。
「解答」 ○ です。
※認知は、出生のときにさかのぼってその効力を生じます。
第784条 （認知の効力）
認知は、出生の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者が既に取得した権利を害することはできない。
※認知をしたことにより、その子が生まれた時から法律上の親子関係が存在することになります。
また、直系血族および兄弟姉妹は、互いに扶養する義務があります。
第877条 （扶養義務者）
１項
直系血族及び兄弟姉妹は、互いに扶養をする義務がある。
２項
家庭裁判所は、特別の事情があるときは、前項に規定する場合のほか、３親等内の親族間においても扶養の義務を負わせることができる。
３項
前項の規定による審判があった後事情に変更を生じたときは、家庭裁判所は、その審判を取り消すことができる。
ですから、親は子を扶養する義務があるわけです。
認知をするまでの間に、本来は父が負担すべき部分までを母が負担していたのであれば、その分を母に償還しなければならないことになります。
当然ですね。
法定代位
「問」 債権者甲に対して、債務者乙のために第三者丙が弁済をする場合に関する次の記述は○か×か？
丙は、弁済をするについて正当な利益を有しないときは、弁済と同時に甲の同意を得なければ、甲に代位しない。
丙は、弁済をするについて正当な利益を有しないときは、弁済と同時に甲の同意を得なければ、甲に代位しない。
「解答」 ○ です。
第三者が債務者に代わって弁済をする場合、例えばこの第三者が保証人であるような場合には、債務者に代わって弁済をすることについて正当な利益のある者といえますので、このような者が債権者に弁済する場合には、債権者と債務者の同意は不要です。
そして、弁済することで当然に債権者に代位することになります。
第500条 （法定代位）
弁済をするについて正当な利益を有する者は、弁済によって当然に債権者に代位する。
一方、債務者に代わって弁済をすることについて正当な利益のない者による第三者弁済については、債務者の承諾（又は債権者から債務者への代位の通知）を得るか、または弁済と同時に債権者の承諾を得なければ、当該第三者は債権者に代位することはできません。
第499条 （任意代位）
１項
債務者のために弁済をした者は、その弁済と同時に債権者の承諾を得て、債権者に代位することができる。
２項
第467条の規定は、前項の場合について準用する。
第467条 （指名債権の譲渡の対抗要件）
１項
指名債権の譲渡は、譲渡人が債務者に通知をし、又は債務者が承諾をしなければ、債務者その他の第三者に対抗することができない。
２項
前項の通知又は承諾は、確定日付のある証書によってしなければ、債務者以外の第三者に対抗することができない。
これは、利害関係のない第三者が、勝手に弁済をすることで、債権者の地位を手に入れることは、債務者にとっては都合の悪いことになる場合もあるからです。
保佐開始の審判
「問」 ○か×か？
未成年者の被保佐人が婚姻をしても、被保佐人としての行為能力の制限は解除されない。
未成年者の被保佐人が婚姻をしても、被保佐人としての行為能力の制限は解除されない。
「解答」 ○ です。
※被保佐人とは、精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分である者を言います。★★★
第11条（保佐開始の審判）
精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分である者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、後見人、後見監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、保佐開始の審判をすることができる。ただし、第７条に規定する原因がある者については、この限りでない。
簡単に言うと、法律行為をするための判断能力が不十分な者に該当し、制限能力者として保護されている者です。
※未成年者が婚姻したときは、これによって成年に達したものとみなされます。
第753条 （婚姻による成年擬制）
未成年者が婚姻をしたときは、これによって成年に達したものとみなす。
よって、未成年者としての行為能力の制限は婚姻によって解除されることになりますが、被保佐人としての行為能力の制限は、婚姻とは無関係ですので、そのまま残ることとなります。
意思の欠缺
「問」 ○か×か？
甲が真意では買い受けるつもりがないのに、乙から土地を買い受ける契約をした場合において、乙が注意すれば甲の真意を知ることができた場合には、売買契約は無効である。
甲が真意では買い受けるつもりがないのに、乙から土地を買い受ける契約をした場合において、乙が注意すれば甲の真意を知ることができた場合には、売買契約は無効である。
「解答」 ○ です。
※意思の欠缺（けんけつ）とは、法律行為である意思表示の行為はあるものの、その意思表示をした者の内心の意思（効果意思）が欠けているものをいいます。
この意思の欠缺の種類として、民法では以下の５つを規定しています。★★★
第93条 （心裡留保）
意思表示は、表意者がその真意ではないことを知ってしたときであっても、そのためにその効力を妨げられない。ただし、相手方が表意者の真意を知り、又は知ることができたときは、その意思表示は、無効とする。
第94条 （虚偽表示）
１項
相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
２項
前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。
第95条 （錯誤）
意思表示は、法律行為の要素に錯誤があったときは、無効とする。ただし、表意者に重大な過失があったときは、表意者は、自らその無効を主張することができない。
第96条 （詐欺又は強迫）
１項
詐欺又は強迫による意思表示は、取り消すことができる。
２項
相手方に対する意思表示について第三者が詐欺を行った場合においては、相手方がその事実を知っていたときに限り、その意思表示を取り消すことができる。
３項
前２項の規定による詐欺による意思表示の取消しは、善意の第三者に対抗することができない。
この５つに該当する場合、その意思表示が無効になったり取消可能となったりします。
ただし、心裡留保は原則有効となります。
いったん有効に成立したかにみえる法律行為が、後日覆される可能性がありますので、取引の相手方からすれば、注意が必要です。
意思表示は、表意者がその真意ではないことを知ってしたときであっても、そのためにその効力を妨げられません。
ただし、相手方が表意者の真意を知り、又は知ることができたときは、その意思表示は、無効とします。
この問題では、甲が自分自身で購入する意思がないのにも関わらず、乙に対して購入の意思表示をしています。
簡単に言うと、甲が乙にウソを言っているということになります。
もし、乙が甲の言葉を信じて行動を取った場合（例えば、売り渡しの準備を始めた場合など）、甲のウソに対して不利益を被ることになります。
よって、この甲の行為を心裡留保として、ウソを付かれた乙を保護する（つまり甲の意思表示を有効とする）ことになります。
ただし、ウソを付かれた乙が、そのウソを知っていた場合（悪意）や、気をつければ甲の真意を知ることが分かったとき（有過失）の時は、乙を保護する必要はないとして、甲の意思表示は無効となります。
この問題における乙は、善意ではあるものの過失がありますので、甲の意思表示は無効となります。
本当に大事な箇所です。
条文は丸暗記し、応用がきくよう十分に理解を深めて下さい。
