行政書士メールマガジン　一からの行政書士試験

「解答」　３　です。

雇用保険

労働の意思と能力はあるが、職業に就くことができない者に対して経済的保障と「就業」のための援助等を行うものです。

易い失業給付のほか、企業の行う雇用安定・雇用改善・能力開発・雇用福祉事業に助成を行うことが挙げられます。

請負

「問」　○か×か？

特約がないかぎり、請負人は自ら仕事を完成する義務を負うから、下請負人に仕事を委託することはできない。

「解答」　×　です。

請負とは、当事者の一方がある仕事の完成を約束し、相手方がその仕事の結果に対して報酬を支払うという契約です。

第632条　（請負）

請負は、当事者の一方がある仕事を完成することを約し、相手方がその仕事の結果に対してその報酬を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。

注文者からすれば、請け負わせた仕事の完成を重要視している訳ですから、誰が仕事をするのかという点については、重要ではありません。

※請負人が更に他の人に請け負わせるという下請負も認められています。

もちろん、この場合の注文者と下請負人は、直接の法律関係には立ちませんので、仕事の完成義務は請負人が負うことになります。

委任の終了事由

「問」　○か×か？

委任契約は、受任者の死亡、破産または後見開始の審判のいずれかの事由があれば終了する。

「解答」　○　です。

委任とは、当事者の一方（委任者）が法律行為をすることを相手方（受任者）に委託し、その相手方がこれを承諾することで成立する契約をいいます。

この委任契約は請負とは異なり、委任者にとっては受任者の人物を重視するものであり、当事者間の信頼関係を基礎としている契約です。

契約の終了の事由として条文に規定されているのは、このような信頼関係が損なわれる場合が挙げられています。

委任契約は、委任者の死亡または破産、受任者の死亡、破産または後見開始の審判によって終了することになります。

第653条　（委任の終了事由）

委任は、次に掲げる事由によって終了する。
1．委任者又は受任者の死亡
2．委任者又は受任者が破産手続開始の決定を受けたこと。
3．受任者が後見開始の審判を受けたこと。

委任契約

「問」　○か×か？

委任契約においては、有償の場合と無償の場合とで、受任者の注意義務の程度は異ならない。

「解答」　○　です。

第644条　（受任者の注意義務）

受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務を負う。

これは、委任契約が無償であっても有償であっても同じです。
（大判T10.4.23）

委任は契約当事者の信頼関係に基づいてなされる契約ですから、受任者は善管注意義務という重い義務を負うべきであるとされているためです。

※善管注意義務とは、その人の職業または生活状況に応じて、社会通念上要求される程度の注意義務のことをいいます。必ず漢字がかけるよう、そしてこの意味をしっかり覚えましょう。

受任者による費用の前払請求

「問」　○か×か？

委任事務を処理するにつき費用を必要とするときは、委任者は、受任者の請求により、その前払いをしなければならない。

「解答」　○　です。

委任事務を処理するについて費用を要するときは、委任者は、受任者の請求により、その前払いをしなければなりません。

第649条　（受任者による費用の前払請求）

委任事務を処理するについて費用を要するときは、委任者は、受任者の請求により、その前払をしなければならない。

受任者は、委任者に代わって委任事務を処理するわけですので、本来委任者が負担すべき費用は、先払いでも後払いでも、支払わなければならないということです。

請負人

「問」　○か×か？

コンクリート鉄骨造りの建物の建築を目的とする請負契約において、請負人の担保責任の存続期間を、目的物の引渡後15年間と定めることはできない。

「解答」　○　です。

担保責任の存続期間は、原則として引渡しの時から1年内に行使することが必要です。

第637条　（請負人の担保責任の存続期間）

１項
前三条の規定による瑕疵の修補又は損害賠償の請求及び契約の解除は、仕事の目的物を引き渡した時から１年以内にしなければならない。

２項　
仕事の目的物の引渡しを要しない場合には、前項の期間は、仕事が終了した時から起算する。

そして、この例外として、以下の2つが挙げられています。

第638条　

１項
建物その他の土地の工作物の請負人は、その工作物又は地盤の瑕疵について、引渡しの後５年間その担保の責任を負う。ただし、この期間は、石造、土造、れんが造、コンクリート造、金属造その他これらに類する構造の工作物については、10年とする。

２項　
工作物が前項の瑕疵によって滅失し、又は損傷したときは、注文者は、その滅失又は損傷の時から１年以内に、第634条の規定による権利を行使しなければならない。

また、この担保責任の存続期間は、普通の時効期間（10年）内に限り、伸張することができるとされています。

第639条　（担保責任の存続期間の伸長）

第637条及び前条第１項の期間は、第167条の規定による消滅時効の期間内に限り、契約で伸長することができる。

よって、15年まで伸張することはできないことになります。

委任契約

「問」　○か×か？

委任は、無償の契約であり、受任者が委任事務を処理するため必要と認むべき費用を出した場合でも、受任者は、委任者に対してその費用の償還を請求することはできない。

「解答」　×　です。

委任契約は、原則として無償です。

第648条　（受任者の報酬）

１項
受任者は、特約がなければ、委任者に対して報酬を請求することができない。

２項　
受任者は、報酬を受けるべき場合には、委任事務を履行した後でなければ、これを請求することができない。ただし、期間によって報酬を定めたときは、第624条第２項の規定を準用する。

３項　
委任が受任者の責めに帰することができない事由によって履行の中途で終了したときは、受任者は、既にした履行の割合に応じて報酬を請求することができる。

もちろん、特約で有償とすることは可能ですし、一般的には有償としていることが多いのが実情でしょう。

弁護士や司法書士、行政書士、税理士などの「士業」の先生に仕事を依頼するというのは、この「委任」となる訳ですが、通常は、報酬という形で有償の委任契約を結ぶことになります。

そして、委任者は、受任者に代わって委任事務を行うことになる訳ですが、それにともなって必要費を支出する場合も当然あえります。

この場合、本来は受任者が支払うべき費用を立て替えたのですから、たとえ委任契約自体が無償であっても、この費用は不当利得として償還すべきものであるということは分かると思います。

※実際、民法でも、受任者が委任事務を処理するにあたり必要な費用を支出したときには、委任者に対してその費用と支出の日以後の利息の償還を請求することができるとしています。

第650条　（受任者による費用等の償還請求等）

１項
受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときは、委任者に対し、その費用及び支出の日以後におけるその利息の償還を請求することができる。

２項　
受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる債務を負担したときは、委任者に対し、自己に代わってその弁済をすることを請求することができる。この場合において、その債務が弁済期にないときは、委任者に対し、相当の担保を供させることができる。

３項　
受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができる。

薬事法違憲判決

「問」　次の文章は、ある裁判所の判旨（薬事法違憲判決）です。最も適当な語句を【（１）】に3字、【（２）】に5字記入しなさい。

薬事法に基づく薬局等の適正配置規制は、不良医薬品の供給や医薬品濫用の危険を防止するための【（１）】・警察的措置であるが、【（２）】の均衡を欠くものであるから、憲法22条１項に違反する。

「解答」　（１）消極的　（２）目的と手段

薬事法違憲判決、もう説明もいらないですね。出来て当たり前のところです。

よど号ハイジャック記事抹消事件

「問」　次の文章は、ある裁判所の判旨（よど号ハイジャック記事抹消事件）です。最も適当な語句を【（１）】に5字、【（２）】に6字記入しなさい。

未決勾留において被拘禁者の新聞紙、図書等の【（１）】を制限する場合には、その閲覧を許すことにより、未決拘禁者については、逃亡及び罪証隠滅の防止という勾留の目的のためのほか、監獄内の規律及び秩序の維持上放置することができない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められ、かつ障害発生の防止のために必要かつ【（２）】にとどまる限りで、一定の制限を受ける。

「解答」　（１）閲覧の自由　　（２）合理的な範囲

判例

Ｓ５８.０６.２２　大法廷・判決　昭和５２（オ）９２７　損害賠償（第３７巻５号７９３頁）---よど号ハイジャック記事抹消事件

一　未決勾留により拘禁されている者の新聞紙、図書等の閲読の自由を監獄内の規律及び秩序維持のため制限する場合における監獄法三一条二項、監獄法施行規則八六条一項の各規定と憲法一三条、一九条、

二　一条二拘置所長が未決勾留により拘禁されている者の購読する新聞紙の記事を抹消する措置をとつたことに違法はないとされた事例

要旨

一　監獄法三条二項、監獄法施行規則八六条一項の各規定は、未決勾留により拘禁されている者の新聞紙、図書等の閲読の自由を監獄内の規律及び秩序維持のため制限する場合においては、具体的事情のもとにおいて当該閲読を許すことにより右の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められるときに限り、右の障害発生の防止のために必要かつ合理的な範囲においてのみ閲読の自由の制限を許す旨を定めたものとして、憲法一三条、一九条、二一条に違反しない。

二　いわゆる公安事件関係の被拘禁者らによる拘置所内の規律及び秩序に対するかなり激しい侵害行為が当時相当頻繁に行われていたなど原判示の事情のもとにおいては、公安事件関係の被告人として未決勾留により拘禁されている者の購読する新聞紙の記事中いわゆる赤軍派学生によつて行われた航空機乗取り事件に関する部分について、拘置所長が原判示の期間その全部を抹消する措置をとつたことに違法があるとはいえない。

同時死亡の推定

「問」　○か×か？

子のいないＡＢ夫婦は、先妻との間の子ＣがいるＤを養子にした。
その後、ＤはＥと再婚し、その間にＦが生まれた。

なお、Ａには母Ｇがいる。

ところで、Ａ、ＤおよびＦの3人は、旅行中に飛行機事故で死亡したが、その死亡の先後は不明であり、Ａの遺産は1200万円であった。

この場合、相続人Ｂおよび相続人Ｇが、それぞれ600万円を相続する。

「解答」　×　です。

「うっとぉしい」問題でしょう？（笑）

司法書士の過去問からですが、行政書士レベルでも近年はこの程度の問題が出題される傾向があります。

まず長文に慣れて下さい。

それから、出演者（！？）の多さにも慣れるようにして下さい。

それには「図」を自分で書く練習をするのが一番の正解への早道なんですけど。

民法総則で出てくる「同時死亡の推定」ですが、死亡した複数の人の先後が明らかでないときには、同時に死亡したものと推定され、お互いの相続については、相続人となることができないというものです。

第32条の２　

数人の者が死亡した場合において、そのうちの一人が他の者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは、これらの者は、同時に死亡したものと推定する。

相続人として相続を受けるためには、被相続人の死亡時点では生存していなければならないからです。

たとえ、その直後に死亡したとしてもです。

ですから、この問題ではＡの相続につき、ＤとＦは相続人となれないことになります。

Ｃは、ＤがＡと養子縁組をしたときには、すでに生まれている子ですので、この子はＡとは血族関係にはないことになります。

ですから、相続人にはなれません。

逆にＦは養子縁組後に生まれた子ですので、Ａと血族関係が生じます。

Ｂは配偶者ですので、当然相続人となります。

そして、第一順位の相続人がいないため、第二順位のＧが相続人となります。

配偶者が3分の2、直系尊属が3分の1を相続しますので、結局Ｂが800万円を、Ｇが400万円を相続する事になります。

何度も言いますが、現場では、依頼人の目の前で、すぐに、素人の人でもわかるように、「図」に書いて説明する場合がほとんどです。

そういった意味でも「図」は書けるようにしておいた方が無難です。

生前贈与

「問」　○か×か？

生前贈与は、相続開始前１年間にしたものに限り特別受益となる。

「解答」　×　です。

法定相続分の修正事項のひとつに、特別受益が挙げられます。

特別受益とは、共同相続人の中で、被相続人から遺贈を受けたり、又は生前に婚姻・養子縁組のためもしくは生計の資本としての贈与を指し、この特別受益を受けていた者については、その贈与（遺贈）分を考慮して、相続分を計算するというものです。

第903条　（特別受益者の相続分）

１項
共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け、又は婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与を受けた者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額にその贈与の価額を加えたものを相続財産とみなし、前三条の規定により算定した相続分の中からその遺贈又は贈与の価額を控除した残額をもってその者の相続分とする。

２項　
遺贈又は贈与の価額が、相続分の価額に等しく、又はこれを超えるときは、受遺者又は受贈者は、その相続分を受けることができない。

３項　
被相続人が前二項の規定と異なった意思を表示したときは、その意思表示は、遺留分に関する規定に違反しない範囲内で、その効力を有する。

第904条　

前条に規定する贈与の価額は、受贈者の行為によって、その目的である財産が滅失し、又はその価格の増減があったときであっても、相続開始の当時なお原状のままであるものとみなしてこれを定める。

第904条の２　（寄与分）

１項
共同相続人中に、被相続人の事業に関する労務の提供又は財産上の給付、被相続人の療養看護その他の方法により被相続人の財産の維持又は増加について特別の寄与をした者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から共同相続人の協議で定めたその者の寄与分を控除したものを相続財産とみなし、第900条から第902条までの規定により算定した相続分に寄与分を加えた額をもってその者の相続分とする。

２項　
前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、同項に規定する寄与をした者の請求により、寄与の時期、方法及び程度、相続財産の額その他一切の事情を考慮して、寄与分を定める。

３項　
寄与分は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から遺贈の価額を控除した残額を超えることができない。

４項　
第２項の請求は、第907条第２項の規定による請求があった場合又は第910条に規定する場合にすることができる。

特別受益者については、すでに相続分から、先に財産（の一部）をもらっているため、この分を考慮しないでいると、二重の利得をすることになり、不公平になります。

※生前贈与については、贈与の時期に関わらず、特別受益として扱われます。

レペタ事件

「問」　次の文章は、ある裁判所の判旨（レペタ事件）です。最も適当な語句を【（１）】に7字、【（２）】に2字記入して下さい。

傍聴人に対して法廷でメモを取ることを権利として保障しているものではないが、各人がさまざまな意見、知識、情報に接し、これを摂取する自由は、憲法21条１項の趣旨・目的からの派生原理である。

【（１）】は、本条１項の規定の精神に照らして【（２）】されるべきであり、傍聴人が法廷においてメモを取ることは、その見聞する裁判を認識、記録するためになされるものである限り、【（２）】に値し、故なく妨げられてはならない。

「解答」　（１）筆記行為の自由　（２）尊重

　第２１条　【集会・結社・表現の自由、通信の秘密】

１、集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
２、検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。

　※検閲はたとえ「公共の福祉」を理由としても、「絶対」に認められません。

傍聴人のメモ制限（レペタ事件）◇最大判H01.03.08

【事件の概要】

アメリカ合衆国籍レペタ氏は、日本での法律の研究の一つとして裁判を傍聴をした。
その際に法廷でメモをとることの許可を求めたが認められなかった。これについて国家賠償法１条に基づき損害賠償を求めた事件。

最高裁は、法廷で傍聴人がメモを取ることは、その見聞する裁判を認識記憶するためにされるものである限り、憲法21条１項の精神に照らし尊重に値し、ゆえなく妨げられてはならないとした。

推定相続人の廃除 / 子及びその代襲者等の相続権

「問」　○か×か？

Ａが子Ｃの不行跡を理由にＣを廃除していた場合、Ｃの子ＦもＡの遺産を代襲相続することはできない。

「解答」　×　です。

遺留分を有する相続人が、被相続人に対して虐待をし、若しくはこれに重大な侮辱を加えたとき、又は推定相続人にその他の著しい非行があった場合、被相続人はその推定相続人を廃除できるとなっていました。

第892条　（推定相続人の廃除）

遺留分を有する推定相続人（相続が開始した場合に相続人となるべき者をいう。以下同じ。）が、被相続人に対して虐待をし、若しくはこれに重大な侮辱を加えたとき、又は推定相続人にその他の著しい非行があったときは、被相続人は、その推定相続人の廃除を家庭裁判所に請求することができる。

この問題において、子Ｃは廃除されてしまいましたので、子Ｃは相続人となることはできません。

しかし、廃除された者の直系卑属Ｆは、廃除されたＣの相続分を、代襲相続する事ができます。

第887条　（子及びその代襲者等の相続権）

１項
被相続人の子は、相続人となる。

２項　
被相続人の子が、相続の開始以前に死亡したとき、又は第891条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その相続権を失ったときは、その者の子がこれを代襲して相続人となる。ただし、被相続人の直系卑属でない者は、この限りでない。

３項　
前項の規定は、代襲者が、相続の開始以前に死亡し、又は第891条の規定に該当し、若しくは廃除によって、その代襲相続権を失った場合について準用する。

ですから、この問題の正解は「×」となります。

遺産分割協議

「問」　○か×か？

共同相続人間にいったん遺産分割協議が成立した場合、共同相続人は、その協議を合意解除して新たな遺産分割協議を成立させることはできない。

「解答」　×　です。

遺産分割協議が一度成立した場合には、相続人全員の合意解除があれば別ですが、原則としては解除できません。

遺産分割協議全体が、一つの債務不履行で解除されてしまうとすると、法的に不安定な状況が続くことになるためです。

しかし、共同相続人全員が解除に合意している場合には、再度協議をし直すことは、問題がないとされています。
（最判H2.9.27）

これは、全員が同意している以上、法的安定性を害することにはならないためです。

遺産分割が成立しますと、その効力は相続開始の時に遡ることになります。

第909条　（遺産の分割の効力）

遺産の分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者の権利を害することはできない。

瑕疵

「問」　○か×か？

排水管敷設の請負工事に欠陥があって、敷設された排水管をその用途に供することができないことが判明したときは、注文者は、契約を解除することができる。

「解答」　×　です。

仕事の目的物に瑕疵があって、この瑕疵のために契約をした目的が達成できない場合には、注文者は契約を解除することができるのが原則です。

第635条　

仕事の目的物に瑕疵があり、そのために契約をした目的を達することができないときは、注文者は、契約の解除をすることができる。ただし、建物その他の土地の工作物については、この限りでない。

しかし、排水管敷設の請負工事は、「建物その他土地の付属物」に該当し、これらについて解除を認めてしまうと原状回復が大変であり、請負人の負担が重過ぎてしまうことなどから、例外的に解除が認められていません。（同条但書）

受任者による受取物の引渡し等

「問」　○か×か？

受任者は、委任者のために受任者の名をもって取得した権利を、委任者に移転しなければならない。

「解答」　○　です。

受任者は、委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければなりません。

第646条　（受任者による受取物の引渡し等）

１項
受任者は、委任事務を処理するに当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。その収取した果実についても、同様とする。

２項　
受任者は、委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければならない。

委任契約により、受任者は委任者の代わりに委任事務の処理をするわけですが、この事務処理上、委任者の代わりに取得した権利については、本来受任者が取得すべきものですので、委任者に移転する必要があるからです。

解除の効果

「問」　○か×か？

未成年者Ａは、その所有土地をＢに賃貸し、Ｂは、その土地上に登記した建物を所有していたところ、Ａは、法定代理人の同意を得ないで、その土地をＣに売却して所有権の移転登記をした。Ｃは、さらにその土地をＤに売却した。

Ｃが土地をＤに転売した後に、Ａが、Ａ・Ｃ問の土地の売買契約を代金支払の履行遅滞を理由として解除した場合には、Ｄは、所有権移転登記がなくても、Ａに土地の所有権を対抗することができる。

「解答」　×　です。

解除は、取消しと同じく遡及効があります。しかし、第三者の権利を害することができません。

第545条　（解除の効果）

１項
当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。

２項　
前項本文の場合において、金銭を返還するときは、その受領の時から利息を付さなければならない。

３項　
解除権の行使は、損害賠償の請求を妨げない。

しかし、当該第三者が保護されるためには、登記が必要とされています。、

Ｄには所有権の登記がありませんので、保護されないことになります。

履行遅滞による解除

「問」　○か×か？

遺産分割協議が成立した場合、共同相続人の一人がその協議において他の相続人に対して負担した債務を履行しないときであっても、他の相続人は、これを理由として当該遺産分割協議を解除することはできない。

「解答」　○　です。

遺産分割協議が一度成立した場合には、相続人全員の合意解除があれば別ですが、原則としては解除できません。そして、この問題のような事例については、判例があります。（最判H元.2.9）

ここで言う解除とは、債権編で出てきます「履行遅滞による解除」というものですが、解除というイメージは一般に考えられているものと同じです。

第541条　（履行遅滞等による解除権）

当事者の一方がその債務を履行しない場合において、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができる。

なぜ解除できないかというと、遺産分割協議全体が、一つの債務不履行で解除されてしまうとすると、法的に不安定な状況が続くことになるためです。

遺産分割協議が成立した後は、各々の相続人間に、債権債務関係が残るだけの状態にして、あとはその当事者間で決着を付けることだけです。

被保佐人及び保佐人

「問」　次の文章中に、最も適当な語句を【（１）】に2字、【（２）】に2字記入しなさい。

保佐開始の審判を受けた者は、被保佐人として、保佐人による保護監督下に置かれ、下記の法律行為を単独で有効に行うことができなくなる。

第12条（被保佐人及び保佐人）

保佐開始の審判を受けた者は、被保佐人とし、これに保佐人を付する。

１，元本を領収し、又はこれを利用すること

２，借財又は保証をすること

３，不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすること

４，訴訟行為をすること

５，贈与、和解又は仲裁合意をすること

６，【（１）】の承認若しくは放棄又は遺産の分割をすること

７，贈与若しくは遺贈を拒絶し、又は負担付の贈与若しくは遺贈を受諾すること

８，新築、改築、増築又は大修繕をすること

９，土地については５年、建物については【（２）】を超える賃貸借をすること

「解答」　（１）相続　（２）３年

未成年者 / 取消権

「問」　○か×か？

未成年者甲は、法定代理人乙の同意を得ずに自らの所有不動産につき、丙との間に売買契約を締結した。その後、甲または乙による取消しの意思表示がないまま甲が成年に達した場合は、はじめから有効であったものとみなされる。

「解答」　×　です。

取消権は追認できるときから５年、行為のときから20年経過すると時効で消滅します。

未成年者が成年に達したからといって、直ちに取消権が失われるわけではありません。

共有物分割

「問」　○か×か？

遺産分割前に共同相続人の一人から遺産を構成する特定不動産についての共有持分権を譲り受けた第三者は、共有関係を解消するためには、遺産分割協議ではなく、共有物分割によるべきである。

「解答」　○　です。

共有物分割とは、ある物の所有権を複数の人たちで持っている状態（これを共有といいます）を解消する行為をいいます。

「共有」、よく出てきます。覚えましょう。

民法の物権編の所有権の部分で出てきます。
（第256条）

遺産とはいえ、共有持分権を取得した第三者は相続人ではありません。また相続人の地位を取得した訳でもありませんので、遺産分割協議に参加することはできません。

この問題の正解の根拠は、判例です。

遺産の持分が相続人以外の第三者に譲渡されると、その持分は遺産ではなくなるので、通常の共有物と同じ取扱にするというものです。
（最判S50.11.7）

社会保障

請負

委任の終了事由

委任契約

受任者による費用の前払請求

請負人

委任契約

薬事法違憲判決

よど号ハイジャック記事抹消事件

同時死亡の推定

生前贈与

レペタ事件

推定相続人の廃除 / 子及びその代襲者等の相続権

遺産分割協議

瑕疵

受任者による受取物の引渡し等

解除の効果

履行遅滞による解除

被保佐人及び保佐人

未成年者 / 取消権

共有物分割