行政書士メールマガジン　一からの行政書士試験

「解答」　１　誤りです。

行政事件訴訟とは、行政活動に関連する紛争につき、普通裁判所による違法状態の排除を求める争訟手続きのことであり、不当な行為は対象となりません。

※行政不服審査と異なり、不当な行為は対象となりません。ただし、不服申立ては、不当な行為も対象となります。

※民衆訴訟とは、国または公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起できます。

※機関訴訟とは、国または公共団体の機関相互間における権限の存否またはその行使に関する紛争についての訴訟です。あくまでも機関相互間です。

違いを覚えておきましょう。

※取消訴訟の原告となることのできる者は、当該処分または裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者でなければなりません。

ここでいう法律上の利益とは、法律上保護に値する利益では足りず、法律上保護される利益でなければなりません。

この辺りの言い回しが、法律を難解に感じさせる一因ですけど、注意し、覚えてしまいましょう。

※行政事件訴訟法においては、抗告訴訟は、処分取消の訴え、裁決の取消しの訴え、無効等確認の訴え、不作為の違法確認の訴えとなっていますが、例外的に法文上定めが無い無名抗告訴訟が判例上認められています。

無名抗告訴訟に関して判例は、認めるかは消極的であるが、差止訴訟は認められる余地があるという立場に立っています。

※無効等確認の訴え、不作為の違法確認の訴えについては、性質上、出訴期間の定めはありません。

委任契約

「問」　○か×か？

委任契約における委任者は、いつでも、特に理由がなくても、契約を解除することができる。

「解答」　○　です。

委任契約は、当事者間の信頼関係を基礎とする契約ですから、委任者、受任者のいずれからでも、いつでも、特に理由がなくても、契約を解除することができます（無理由解除）。

なお、委任契約と似た契約類型である請負契約の場合、無理由解除が認められるのは、注文者だけであり、請負人には無理由解除権は認められません。

情報公開法

「問」　情報公開法に関する次の記述のうち、誤っているものはどれでしょうか？

１，本法の行政機関とは、警察庁、国立大学、検察庁、会計検査院を含む。

２，本法の行政文書とは、行政機関の職員が職務上作成し、または取得した文書、図画および電磁的記録であって、当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして、当該行政機関が保有しているものである。

３，「何人も」も開示請求権を有するが、法人でない社団または財団はできない。

４，不開示情報が記録されている場合であっても、公益上特に必要があると認めるときは、開示が可能である。

５，行政機関の長は、原則として、開示請求があった日から30日以内に開示決定をしなければならない。

「解答」　３　誤りです。

※まず、情報公開法における行政機関は、特に盲点になり易いところです。

・　法律の規定に基づき内閣に置かれる機関および内閣の所轄の下に置かれる機関
・　内閣府、宮内庁ならびに内閣府の外局
・　国家公安委員会、警察庁
・　国立大学、検察庁
・　会計検査院

※行政文書とは、行政機関の職員が職務上作成し、または取得した文書、図画および電磁的記録であって、当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして、当該行政機関が保有しているもの、をいいます。

ただし、次に掲げるものは除かれます。

・　官報、白書、新聞、雑誌、書籍その他不特定多数の者に販売することを目的として発行されるもの

・　政令で定める公文書館その他の機関において、政令で定めるところにより、歴史的もしくは文化的な資料または学術研究用資料として特別の管理がされているもの

※そして３番ですが、「何人も」開示請求権を有します。

「外国人」、「法人、法人でない社団または財団で代表者または管理人の定めのあるもの」も開示請求権を有します。

※不開示情報の範囲（情報公開法５条）

・　個人に関する情報
・　法人、企業の利益に関わる情報
・　国の安全に係わる情報
・　機関相互の審議、討議等に関する情報で公にすることで率直な意見交換が失われ、国民を混乱させるなどのおそれのある情報
・　性質上、行政の事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれのある情報

但し、例外として、不開示情報が記録されている場合であっても、公益上特に必要があると認めるときは、開示が可能となります。

いくら不開示情報であっても、公益上特に必要があると認めるときは開示が可能であるという点です。

※行政機関の長は、原則として、開示請求があった日から30日以内に開示決定等をしなければなりません。

行政事件訴訟法

「問」　行政事件訴訟法に関する次の記述のうち、誤っているものはどれでしょうか？

１, 行政事件訴訟とは、行政活動に関連する紛争につき、普通裁判所による違法状態、不当な行為の排除を求める争訟手続きのことである。

２、民衆訴訟とは、国または公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起できるものである。

３,取消訴訟の原告となることのできる者は、当該処分または裁決の取消しを求めるにつき法律上保護に値する利益では足りず、法律上保護される利益を有する者でなければならない。

４、無名抗告訴訟を認めるかは、判例は消極的であるが、差止訴訟は認められる余地があるとしている。

５無効等確認の訴え、不作為の違法確認の訴えについては、性質上出訴期間の定めはない。

「解答」　１　誤りです。

行政事件訴訟とは、行政活動に関連する紛争につき、普通裁判所による違法状態の排除を求める争訟手続きのことであり、不当な行為は対象となりません。

行政不服審査と異なり、不当な行為は対象となりません。

不服申立ては、不当な行為も対象となります。覚えていますか？

※民衆訴訟とは、国または公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起できます。

※取消訴訟の原告となることのできる者は、当該処分または裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者でなければなりません。

※行政事件訴訟法においては、抗告訴訟は、・処分取消の訴え、・裁決の取消しの訴え、・無効等確認の訴え、・不作為の違法確認の訴えとなっていますが、例外的に法文上定めが無い無名抗告訴訟が判例上認められています。

※無効等確認の訴え、不作為の違法確認の訴えについては、性質上、出訴期間の定めはありません。

出訴期間は覚えておきたいところです。

・処分・裁決のあったことを知った日から３ヵ月以内
・処分・裁決の日から１年（ただし正当理由があれば延長可）

連帯債務者

「問」　○か×か？

連帯債務者の一人が時効の利益を放棄しても、他の連帯債務者に対して何らの影響は生じない。

「解答」　○　です。

いわゆる「連帯債務における絶対効」を生じさせる事由には、時効の利益の「放棄」は含まれていません。

賃貸借契約

「問」　○か×か？

Ａが建物に抵当権を設定して、登記も具備した後、Ｂがその建物について期間3年のを締結して引渡しも受けた。そ

の後、建物は競落によってＣが取得した。

この場合、Ｂは賃借権をＣに対して対抗することができる。

「解答」　×　です。

平成15年民法改正によって、短期賃貸借は廃止されています。

前々から悪用の多発で評判の悪かった短期賃貸借制度は、平成１５年民法改正で廃止され、その代わりに、競売によって建物賃借人が被る不利益を調整するため、明渡猶予制度が新設されました。

すなわち、抵当権設定登記後に賃借権を取得した者は、建物の競売によって、当該物件の所有権が競落人に移転した時から６ヶ月間は、明渡猶予期間が与えられるのです。

行政不服審査法

「問」　行政不服審査法に関する次の記述のうち、誤っているものはどれでしょうか？

１　処分庁の上級行政庁以外の審査庁は、必要があると認めるときは、審査請求人の申立てにより又は職権で、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止その他の措置をすることができる。

２　異議申立ての場合は不服申立書は一通でかまわないが、それ以外の不服申立ての場合には、不服申立書は正副二通を提出しなければならない。

３　審査請求人は、裁決があるまでは、いつでも審査請求を取り下げることができるが、この審査請求の取下げは、書面でしなければならない。

４　他の法律で、審査請求と異議申立ての両方ができる旨の定めがあるときは、不服申立人は、まず異議申立ての決定を経た後でなければ、審査請求をすることができない。

５　行政庁の不作為に対してした審査請求に理由がある場合、審査庁は不作為庁に対し、すみやかに申請に対する何らかの行為をするように命じることができる。

「解答」　１　誤りです。

設問上は執行停止のことですが、原則は、執行不停止です。

しかし、例外的に、「上級行政庁以外の審査庁」、「上級行政庁である審査庁」が執行停止できます。

上級行政庁以外の審査庁が、必要があると認めるときの執行停止は、審査請求人の申立てがある場合のみできます。

職権ではできません。

※上級行政庁である審査庁が執行停止をする場合は、職権でもでき、その他の措置を講ずることもできます。

※異議申立て以外は、正副二通を提出しなければなりません。

※審査請求人は、裁決があるまではいつでも取り下げることができ、また取下げは書面でしなければななりません。

※他の法律で、審査請求と異議申立ての両方ができる旨の定めがあるときは、不服申立人は、まず異議申立てをし、その決定を経た後でなければ、審査請求をすることができません。

要するに、異議申立前置主義になり、異議申立てをし決定を経た後でなければ、審査請求をすることができないのです。

※行政庁の不作為に対してした審査請求に理由がある場合、審査庁は不作為庁に対し、すみやかに申請に対する何らかの行為をするように命じることができます。

しかし、注意点として審査庁が自ら何かできるわけではなく、何らかの行為をするように命じることができるのみです。

法定代理人

「問」　○か×か？

法定代理人は、本人の許諾を得ない限り、復代理人を選任することはできない。

「解答」　×　です。

法定代理人は、自由に復代理人を選任することができます。

なぜなら、任意代理人と違って、自己の意思に基づいて、代理人となるわけではないからです。

その代わり、法定代理人は原則として、復代理人の過失に基づいて発生した損害について、その全てに対して、責任を負うこととなります。

代理人

「問」　○か×か？

同一の法律行為について、相手方の代理人となり、又は当事者双方の代理人となることは、いかなる場合であっても、許されない。

「解答」　×　です。

「自己契約」や「双方代理」は、原則として禁止されています。

しかし、禁止の理由が本人保護にある以上、下記の場合には、例外的に自己契約や双方代理も許されることとなります。

例一　本人の同意がある場合

例二　債務の履行行為（例えば、司法書士は、売買契約の売主と買主の双方を代理しますが、これは許されます）

行政不服審査法

「問」　行政不服審査法に関する次の記述のうち、誤っているものはどれでしょうか？

１　処分庁又は不作為庁に対してするのが異議申し立てであり、処分庁、不作為庁以外に対してするものが審査請求である。

２　外国人の出入国又は帰化に関する処分については、不服申立てをすることができない。

３　異議申立ては、処分があったことを知った日の翌日から起算して60日以内にしなければならない。しかし、やむを得ない理由があれば、その理由が止んだ日の翌日から1週間以内にしなければならない。

４　不服申立人は、自然人、法人問わないが、処分の相手方に限られる。

５　教示の方法は、口頭でも可能だが、書面による教示を求められた場合には、書面を交付しなければならない。

「解答」　　4　　誤りです。

まず、超基本的な知識として不服申立ての種類を押さえることです。★★★

・　処分庁又は不作為庁に対して、異議申し立てができます。
・　処分庁・不作為庁以外（上級行政庁・第三者機関）に対して、審査請求ができます。
・　審査請求の裁決に不服がある者の再度の不服申立ては、再審査請求です。

外国人の出入国又は帰化に関する処分については、不服申立てをすることができません。

4条と他の法律に定めるものを除き、原則全ての処分が不服申立ての対象となります（一般概括主義）。

異議申立ては、処分があったことを知った日の翌日から起算して60日以内にしなければなりません。

やむを得ない理由がある場合は、やむを得ない理由が止んだ日の翌日から1週間以内にしなければなりません。

「知った日の翌日から起算して60日以内」、「翌日から1週間以内」など、期間は必ず頭に入れて置いて下さい。

■　異議申立て

原則、処分があったことを知った日の翌日から起算して60日以内。やむを得ない理由がある場合は、やむを得ない理由が止んだ日の翌日から1週間以内。

原則、処分があった日の翌日から起算して1年内。正当な理由があるときは延長が可能です。

■　審査請求

原則、処分があったことを知った日の翌日から起算して60日以内。

当該処分について異議申立てをしたときは、当該異議申立てについての決定があったことを知った日の翌日から起算して30日以内が原則。やむを得ない理由がある場合は、やむを得ない理由が止んだ日の翌日から1週間以内です。

原則、処分があった日の翌日から起算して1年内。正当な理由があるときは延長が可能。

■　再審査請求

原則、審査請求についての裁決があったことを知った日の翌日から起算して30日以内。やむを得ない理由がある場合は、やむを得ない理由が止んだ日の翌日から1週間以内。

原則、処分があった日の翌日から起算して1年内。正当な理由があるときは延長が可能です。

教示の方法は、一般的には規定がなく、口頭でも可能です。

しかし、書面による教示を求められた場合には、書面を交付しなければなりません。

さて、「　４　」ですが、不服申立人は、法律上保護された不服申立ての利益が必要です。

上記利益があれば、自然人、法人問わず、また処分の相手方に限られません。

また、その他の注意事項として、

法人格のない社団・財団でも代表者又は管理人の定めがあるものはその名で不服申立ができます。

互選により総代を定めることができます。しかし、3人を超えてはいけません。

総代は、取下げを除き一切の行為ができます。

代理人を選任することができます。

代理人は、一切の行為ができます。

しかし、注意点として取下げには特別の委任が必要です。

※上記の代表者、管理人、総代、代理人の資格又はその喪失は、書面で証明又は届出をしなければなりません。

あくまでも『書面』でという点を押さえて下さい。

国家賠償法

「問」　国家賠償法に関する次の記述のうち、誤っているものはどれでしょうか？

１　行政処分が違法であることを理由にして国家賠償請求をするためには、あらかじめ当該行政処分の取消しまたは無効確認の判決を得なくてもできる。

２　客観的にみてその行為の外形が公務員の職務執行行為と認められば、職務執行行為でなくとも国家賠償の対象となりえる。

３　公務員の不作為も国家賠償の対象となりえる。

４　国家賠償とは別に直接加害公務員個人に対し、損害賠償をすることもできる。

５　公務員に故意、重過失があり国、公共団体が国家賠償をした場合、国又は公共団体は、その公務員に求償することができる。　

「解答」　　４　誤りです。

まず順を追ってみていくと、行政処分が違法であることを理由として国家賠償請求をする場合は、あらかじめ処分の取消し又は無効確認の判決を得なければならないものではありません。

判例は、「外形主義」を採用していて、公務員が実際に職務執行中でなくても、客観的にみてその行為の外形が公務員の職務執行行為と認められば、国家賠償を認めています。★★★

判例は、公務員の不作為も違法となりえ、国家賠償の対象となりえるとしています。

その他の覚えておきたい点としては、立法権、司法権の行使であっても、違法であれば国家賠償の対象となりえます。

さて、国家賠償とは別に直接加害公務員個人に対し、賠償をすることはできません。

国家賠償は、国、公共団体が公務員の不法行為責任を肩代わりする代位責任であるとするのが通説で、公務員個人に直接賠償請求することはできません。★★★

ここ、重要です。

そして、公務員に故意、重過失があったときは、国又は公共団体は、その加害公務員に求償することができます。　★★★

要は、国家賠償は、公務員の故意・過失があれば認められるのに対して、国、公共団体が公務員に求償する為には、公務員に故意・重過失が必要としています。

被保佐人の婚姻

「問」　○か×か？

未成年の被保佐人が婚姻をしても、被保佐人としての行為能力の制限は解除されない。

「解答」　「　○　です。

行為能力とは、自らの行為によって、法律行為（例えば売買行為）の効果を確定的に自己に帰属させる能力のことを指します。

この行為能力は、原則として成年に達した時点で持つものとされていますが、中にはそのような能力を持っていない人も存在します。

民法では、このような行為能力を持っていない人を体系化し、優先的に保護しようとしています。

以上はもうおなじみの文章ですね。（しつこいですが。）

そして、

制限能力者の体系は次の通りでした。

１．未成年者（第3条）　　２．成年被後見人（第9条）　　３．被保佐人（第12条）　　４．被補助人（第16条）

この人達を保護するために、その財産管理権を制限するとともに、この人達を保護する人を選任し、制限能力者の制限された管理権を補充させています。

さて、この肢では、未成年者が婚姻をすることにより、成年擬制（第753条）が働きますので、未成年者としての行為能力の制限は解除されます。

しかし、被保佐人としての行為能力の制限は、保佐開始の審判の取消（第13条）があって始めて解除されますので、その取消のない以上は、解除されません。

未成年者以外の３種類については、全て家庭裁判所の審判によって成立し、取消しについても家庭裁判所の取消しの審判によります。

これ、絶対に覚えて下さい。（しつこいですが。）

行政手続法

「問」　行政手続法に関する次の記述のうち、誤っているものはどれでしょうか？

１　行政手続法は、行政手続きに関する一般法であり、地方公共団体が行う行政指導については適用されない。

２　同一の行政目的を実現するため一定の条件に該当する複数の者に対し行政指導をしようとするときは、行政機関は、あらかじめ、行政指導の内容を必ず公表しなければならない。

３　聴聞期日において当事者及び参加人は、主宰者の許可を得て、行政庁の職員に対し質問を発することができる。

４　公益上、緊急に不利益処分をする必要があるため、意見陳述のための手続をとることができないときは、意見陳述のための手続をとることなく、不利益処分をすることができる。

５　行政庁は、処分の名あて人となるべき者の所在が判明しない場合には、公示による通知の方法をとることができる。

「解答」　　２　誤りです。

同一の行政目的を実現するため、複数の者に対し行政指導をしようとするときは、行政機関は、あらかじめ、事実に応じ、これらの行政指導に共通してその内容となるべき事項を定め、かつ、行政上特別の支障がない限りこれを公表しなければなりません。

ここでの注意点は、「必ず」ではないという点です。

試験では、このパターンの出題も多いですよぉ。しっかり細部まで覚えましょう。